许昕｜论大数据“杀熟”的消费者权益保护

许昕

三峡大学法学与公共管理学院硕士生

要目

一、大数据“杀熟”相关文献综述二、大数据“杀熟”频频“得逞”的原因分析三、防范大数据“杀熟”的路径探讨
四、结论

大数据“杀熟”本质上是算法权力的滥用，未经消费者同意“私下”对消费者个人信息进行收集、加工、处理，损害了消费者知情权、自主选择权和公平交易权。民法典、消费者权益保护法、反垄断法、电子商务法等法律法规对消费者权益在大数据“杀熟”中均提出了保护，但效果甚微。通过对大数据“杀熟”的原因分析，做好源头拦截是防范大数据“杀熟”的首要选择。

2012年，大数据广泛进入人们视野，党的十九大报告中提出：“加快建设制造强国，加快发展先进制造业，推动互联网、大数据、人工智能和实体经济深度融合，在中高端消费、创新引领、绿色低碳、共享经济、现代供应链、人力资本服务等领域培育新增长点、形成新动能。”在“互联网+”新时代，国内外对大数据寄予厚望，事实上，大数据在国家经济建设、政治建设、文化建设、社会建设、生态文明建设等等方面确实都发挥着重要作用，但大数据也存在一些弊端，不得不引起人们重视，并加以规制。比如：大数据“杀熟”，最懂消费者，也最伤消费者心。

一、大数据“杀熟”相关文献综述

关于大数据“杀熟”现象，学界从定量和定性视角分析，均有大量深入的研究。从定量角度分析，主要是基于数据建模，研究消费者遭遇大数据“杀熟”的原因和本质，并提出规避措施。如：余敏等（2019）采用经典的Akerlof的“柠檬”问题理论模型，在电子商务市场框架下研究商家与消费者之间的信息非对称情况，并通过爬虫技术对商家购物数据进行实证分析，发现消费者对于商品价格信息的披露最为敏感，与购买意愿的关联度最高；商家信用、商品评价项目的信息披露与商品的逆向选择现象之间存在一定的负相关性，基于此可有效消除“大数据杀熟”的风险。余得生、李星等（2019）通过构建商家与消费者博弈主体的动态演化博弈模型，系统地分析消费者与商家的演化稳定策略，并利用Matlab软件对结果进行仿真，研究发现：商家不提高价格而消费者进行购买的行为，或商家提高价格而消费者不购买的行为为系统演化的稳定策略，消费者对商品或服务的评估价值、相关部门对商家的罚款以及消费者发现自己被“杀熟”的概率、消费者的举报成本等是影响消费者与商家选择策略的重要因素。建议消费者要增强维权意识，以降低被大数据“杀熟”的概率；商家要树立正确经营理念，杜绝价格欺诈行为；政府部门应加大监管力度。王雪婷、孙晓雅等（2019）运用结构方程模型提出研究假设，发放调查问卷收集数据，进行结构方程模型验证大数据“杀熟”对顾客忠诚度的影响，结果显示大数据“杀熟”对感知价值、顾客信任和顾客忠诚度具有显著的负向影响，大数据“杀熟”对转移成本的影响不显著；作为中介变量，转移成本、感知价值和顾客信任对顾客忠诚度均有显著的正向影响。

另有部分学者从定性角度分析，对大数据“杀熟”产生的原因、本质以及解决路径展开研究。如：李军（2018）揭示了企业通过大数据摸清消费者对产品/服务的价格承受力区间、购物消费习惯和手机机型后“挥刀杀熟”的真相，呼吁国家和相关部门适时出台法律法规严惩侵犯人们隐私权和知情权的企业。李侠（2019）从监管的角度分析相关法律遏制大数据“杀熟”失灵的原因，提醒对原本应保持中立的算法进行伦理约束，倡导对个人数据进行保护。邹振东（2019）直指大数据“杀熟”是“隐形的机器”在进行“隐匿地算计”，其实质是“服务器杀熟”，治理大数据“杀熟”，必须剑指服务器。刘佳明（2020）从法律角度分析大数据“杀熟”有违诚实信用原则，是侵害消费者知情权和公平交易权的一种新型价格欺诈行为，指出大数据“杀熟”存在法条过度竞合的现实困局，提出对价格欺诈行为的内涵及其构成要件予以立法明确，以消除法条竞合之乱象，是有效规制大数据“杀熟”行为、促进我国数据信息产业健康发展的必由之路。廖建凯（2020）指出大数据“杀熟”实质上是经营者滥用算法权力的结果，提出重视算法权力的问题。承上（2020）认为：大数据“杀熟”实质上是经营者凭借大数据与算法工具的紧密结合，收集和分析能够反映消费者特征和行为的相关信息，以无限接近消费者购买能力和支付意愿上限的方式对消费者实施个性化定价，表现为直接针对终端消费者实施的剥削性价格歧视，且在具体情形下呈现出不同的限制竞争效果，引发消费者选择能力与选择范围的双重限制，为此个性化定价行为的反垄断规制需要准确识别涉案行为，综合判断竞争效果，慎重选择福利标准。

通过上述文献分析可见，无论是从定量角度分析，还是定性角度分析，学界普遍从消费者主体出发，基于被动保护消费者权益，以探究解决大数据“杀熟”的解决途径，不可否认其具有事后性、滞后性。本文从法的角度出发，探究大数据“杀熟”可行性的根源，主动出击，以期在大数据“杀熟”与消费者权益保护之间立一道“界碑”。

二、大数据“杀熟”频频“得逞”的原因分析

大数据“杀熟”本质探析

大数据“杀熟”，是指同一件商品或者同一项服务，在互联网购物平台显示给熟人（老用户或会员）的价格要高于新客户。据北京市消费者协会2019年3月公布的“大数据杀熟”问题调查报告：88.32%的被调查者认为大数据“杀熟”现象普遍或者很普遍，56.92%的被调查者表示有过被“大数据杀熟”的经历；根据消费者权益保护法第4条、第8条、第10条、第14条，超过八成的被调查者认为“大数据杀熟”侵害了消费者的公平交易权，将近一半的被调查者认为“大数据杀熟”侵害了消费者的知情权，超过四成的被调查者认为“大数据杀熟”侵害了消费者的选择权。

探究大数据“杀熟”的本质，有学者认为，大数据“杀熟”是人工智能利用大数据收集消费者信息，对消费者的消费习惯、可支付上限等进行分析，以无限接近消费者购买能力和支付意愿上限的方式对不同的消费者实施个性化定价，即：“千人千价”。具体表现在网络购物、交通出行、电子票务、在线娱乐等领域，针对不同的消费者制定不同的价格，尤其针对熟客制定较高价格。也有学者认为，根据反垄断法第17条，大数据“杀熟”就是以用户数据为基础，利用算法技术实现的一级价格歧视（或称“完全价格歧视”）。还有学者表示，大数据“杀熟”是利用大数据技术故意对“熟客”提高价格，使“熟客”对商品价格陷入误解而做出购买选择，涉嫌价格欺诈。

综上，各位学者对“大数据杀熟”的分析研究，无论是涉及消费者权益保护法上的“价格欺诈”还是涉及反垄断法中的“价格歧视”，基于现行法律很难对“大数据杀熟”进行侵权性质的认定，并且由于法条过度竞合而难以适用，因此追踪大数据“杀熟”的侵权实质的源头非常必要。大数据“杀熟”主要分三步走：“采集数据——分析数据——区别定价”，通过算法的设计、运用，收集消费者年龄、性别、消费习惯、支付能力及轨迹等各个方面的数据，运用计算机对获得的数据进行分析和处理，从而对消费者实施个性化定价，其实质是算法权力的滥用，损害的是消费者隐私权和个人信息保护法益。数据本是中性的，数据依托算法，完成相应的“行为活动”，相对于目标对象来说，算法就相当于虚拟世界的“法律”，只不过，这种“法律”不是由立法机关制定，也没有反映全体公民的整体意志和公共利益，它体现的只是算法设计者和运行者的个体意志和私人利益。因此，算法权力是算法对目标对象的影响力和控制力。在虚拟世界里，算法设计者和运行者可以通过采取奖励和惩罚措施，进一步影响目标对象的判断和行为，也就是说，算法设计者和运行者通过掌控算法权力，进而影响到现实世界的目标对象，那么对大数据“杀熟”这一侵害消费者权益的行为，算法设计者和运行者应负法律主体责任，而算法的设计者和运行者则对应为现实世界智能购物平台的经营者。

大数据“杀熟”归责困境

事实上，即便找到大数据“杀熟”的“归责”主体，人类面对强大精密的人工智能算法，也是非常的弱小。在大数据“杀熟”系列案例中，人类碰到的第一个难题，就是举证难。在2018年刘权诉北京三快科技有限公司案中，湖南省长沙市中级人民法院二审驳回原告上诉理由是：案中刘权应当对三快科技公司存在价格欺诈行为负举证责任，但本案中刘权只是提供了三快科技公司在刘权下单时比其同事多收1元的配送费的证据，但三快科技公司的外卖配送费是动态调整的，订单量大时配送费上涨，而刘权与其同事下单时间并不一致，两者的配送费并不具有可比性。综上，现有证据不足以证明三快科技公司对刘权多收1元的配送费是利用“大数据”的区别定价，侵犯了其公平交易权等，一审对刘权的诉讼请求不予支持并无不当。可见，即便消费者明知自己购买的商品或服务受到区别定价对待，但在如何界定经营者是否滥用了定价权、消费者是否遭遇价格欺诈、价格歧视，在司法程序上，消费者都很难提供有力证据。

其次，在其他大数据“杀熟”案例中，由于消费者利用智能平台购买商品或服务时，处于相对“封闭”的环境，不可能在短时间内与其他顾客进行现时比价，也不可能为了避免遭遇未知的“大数据杀熟”，而利用两个不同的账号在同一时间内登陆，并对商品或服务进行比价，以应对在后续司法程序中的举证问题。因为消费者在使用智能平台的过程中，只是做到了一个忠诚顾客的义务，但经营者正是利用了忠诚顾客的这份信任，使得消费者忽略了自身的注意义务，那么在遭遇侵权时，消费者很难主动留下证据，为日后司法审判提供证据。如：消费者前期购买的商品，过一段时间后会发现这款商品在智能平台被“下架”（经营者取消此商品在平台的展示销售），让消费者查询不到大数据“杀熟”的痕迹，甚至，经营者及时调整价格，让所有的消费者看到的都是同样的价格，因而无法进行前后比对。可见，大数据“杀熟”的隐蔽性，给消费者的举证造成了很大的障碍。

最后，大数据“杀熟”给消费者造成的损失，从财产数额来计算，金额都不大，多则上千，少则1元，如果专门为这个价格差价走司法程序讨回公道，从时间成本、金钱成本、精力成本等计算，对消费者来说都是不划算的，因此，即便消费者频频遭遇大数据“杀熟”，消费者也因缺乏内生动力去对抗经营者及其背后的大数据“算计”，只能消极地把这样的侵权行为视为生活中的“沉没成本”，自己一力承担不去较真追究，像刘权为1元差价诉诸法律追究经营者侵权责任的案例，在目前来说尚属孤案，其对经营者的违法行为并没有起到非常有力的规制和震慑作用。

三、防范大数据“杀熟”的路径探讨

通过上述原因分析，大数据“杀熟”在对消费者权益造成侵权事实后，通过举证走司法程序存在很大的现实困难，且这种维权存在一定的被动性、事后性及滞后性，因此要遏制大数据“杀熟”，比较理想的方法是做好源头拦截。前述大数据“杀熟”实则是算法权力滥用的结果，算法权力要从虚拟世界走出来“算计”现实世界的消费者，必须借助现实世界的“实体”媒介物方能完成“杀熟”，这个媒介物就是人工智能。

人工智能，属于是计算机科学的分支领域。计算机科学家约翰·麦卡锡(John McCarthy)首次创造“人工智能”这一术语，并将其定义为“制造智能机器的科学和工程，特别是智能计算机程序”。根据人工智能技术的演进可将其分为弱人工智能和强人工智能两个阶段:弱人工智能指人工智能尚未达到人类智能水平，因此不能离开人类的管理而自行活动；强人工智能指人工智能已达到人类智能水平，可以像人一样独立的设定目标和解决问题。当前，人工智能技术从本质上说，属于弱人工智能阶段。人工智能涵盖机器学习、知识图谱、自然语言处理、计算机视觉技术、生物特征识别、虚拟现实技术与增强现实技术以及人机交互等技术，大数据是人工智能的核心要素，人工智能的所有“行为活动”都是基于大数据的支撑、分析和建构。因此，具体到大数据与消费者之间的人工智能媒介物“实体”，主要是安装在智能手机上的用于购物的软件以及线上购物网站平台等等，因此，加强消费者与大数据之间的人工智能这个媒介物及其相关联方的管理，可有效做好大数据“杀熟”的源头拦截，加强数据安全治理，让安全成为企业、社会和国家的竞争力。

嵌入人工智能“道德预警”程序

在弱人工智能时代，人工智能不像人类一样具有人性和灵性，但是机器学习是人工智能的一大特征，对其输入人类的正常活动规则，具有一定的可行性。毕竟，人工智能应用于生产实践，其实体不能脱离知识产权的许可和保护，当它申请专利权，对其功能进行审查时，可以结合其对现实社会有无侵权的可能性，并对其内部进行安全设置，使得人工智能的行为活动有违反人类正常规则秩序时，对人工智能有一个“道德预警”，使其侵权“行为活动”自动停止。

在大数据“杀熟”案例中，消费者一般通过某一款APP软件登录商家的运营平台，那么对这款APP软件在投入市场中进行知识产权保护时，对这款APP软件的专利审核，应审查其运营过程中，是否会利用其收集消费者信息的便利产生不同的定价，是否会很轻易就做到“千人千价”，并进行算法备案，如果涉及该款APP软件的算法会“算计”消费者时，那么就应该拒绝授予其专利权。这样，即便算法权力控制在经营者手中，但是由于对刚性的算法指令进行了“道德化”的设置，实现了“千人同价”，这就从根本上杜绝了经营者滥用算法权力对消费者实施侵权。

建立人工智能举报机制

人工智能虽然具有强大的算法速度和数据容量，但其“智慧”在现阶段与真正的人类相比相去甚远，虽然可以对其算法进行符合人类道德的设置，但是并不能保证其持有者、运营者不对其进行违法性利用。在大数据“杀熟”中，消费者之所以频频遭遇区别定价而不自知，甚至产生非常满意的购物体验，就在于大数据对其年龄、性别、购物习惯、购物资费标准、浏览轨迹等信息进行了收集、处理、综合，对消费者进行了“精准画像”，从而知晓消费者的购买能力以及支付意愿上限。事实上，消费者对大数据收集其个人信息以及对其“精准画像”并不知情，也没有同意经营者可以利用大数据收集其个人消费习惯等信息，更没有同意经营者可以利用其对消费者“精准画像”的优势地位，对消费者滥用定价权，从而侵犯消费者利益。

因此，人工智能作为一种程序集大成者，应能识别经营者这点“小伎俩”，当其持有者、运营者利用其功能进行违法行为时，人工智能应预留一个“安全”通道，对经营者发出安全警示，或者对消费者发送提示，或者给予消费者“反悔权”，撤销之前操作，以避免消费者权利受损。

发挥行业规范的作用

除了上述知识产权法、专利法、消费者权益保护法、反垄断法、电子商务法等法律法规对人工智能进行有限限制外，在人工智能的实际运用中，可以利用其行业规范进行规制。比如“天猫”等购物平台，他们在招揽经营者“入驻”（允许经营者在其平台进行买卖活动）时，各经营者应遵守“天猫”购物平台的“开店”规章制度，购物平台应与各个经营者签订合作协议，明确各自的权利和义务，一旦商家利用平台大数据对消费者实施侵权行为时，消费者可以通过向“天猫”购物平台投诉，倒逼“天猫”购物平台规制经营者经营行为并赔付消费者损失，或者消费者直接向“天猫”购物平台投诉讨回损失。这种简单且闭环的“购物平台——经营者——消费者”经营链，在处理此类纠纷时，既节约人力物力财力，又能环环相扣形成良性循环，充分体现市场的主体地位。

加强对消费者隐私权和个人信息保护

大数据“杀熟”的路径是未经消费者同意“私下”对消费者个人信息进行收集、加工、处理，损害了消费者知悉真情权，误导了消费者的自主选择权，进而侵害了消费者的公平交易权。消费者购买商品的信息以及浏览商品的轨迹等特殊个人信息，应视为消费者的隐私赋予法律保护。根据民法典第111条，自然人的个人信息受法律保护。任何组织或者个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。第1035条规定，处理个人信息的，应当遵循合法、正当、必要原则，不得过度处理，并符合下列条件：(一)征得该自然人或者其监护人同意，但是法律、行政法规另有规定的除外；(二)公开处理信息的规则；(三)明示处理信息的目的、方式和范围；(四)不违反法律、行政法规的规定和双方的约定。因此，针对消费者购买商品时存储于大数据中的特殊痕迹信息，经营者应利用人工智能平台对消费者此类信息进行“数据脱敏”处理，以保护消费者的隐私权和个人信息保护法益不受到侵害。

四、结论

人类创造了科技文明，享受着科技文明带来的美好生活，但反过来人类也被动承受着科技文明带来的不利后果，大数据“杀熟”不应当成为这种不利后果的妥协物，人类应主动承担起引导科技、规范科技发展的主体责任，主动利用好人类智慧，规避科技发展过程中的自身缺陷。就如微软全球副总裁张亚勤所说：“人类始终是科技主人，不会被科技控制”，做科技的主人，人类需要更多努力和更多的守法思维，这是让科技“守法”的第一步。

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